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须知:贿赂犯罪刑事法律风险的识别与防控

薛浩然 律师咨询 2020-03-13 17:12:17

 企业家十大刑事法律风险系列文章

  文/朱一博,北京和昶律师事务所律师

  贿赂犯罪历来是企业家犯罪的“重灾区”,依据北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心发布的《企业家刑事风险分析报告(2014-2018)》,企业家贿赂犯罪约占企业家犯罪总数的20%。企业家贿赂行为多发于商业领域,涉及行贿犯罪、受贿犯罪、介绍贿赂犯罪共计3类11项罪名,呈现出“国企多受贿,民企多行贿”的特征。

图1为企业家贿赂犯罪主要罪名图1为企业家贿赂犯罪主要罪名
图2为2014-2018企业家贿赂犯罪排名前四的罪名图2为2014-2018企业家贿赂犯罪排名前四的罪名

  数据来源:《企业家刑事风险分析报告(2014-2018)》)

  除政商关系、营商环境等因素的影响,大量贿赂犯罪案例折射出企业家对贿赂行为的多样性、隐蔽性缺乏认识,对公司运营过程中暗藏的贿赂风险缺乏关注。由北京和昶律师事务所与财富(中文版)共同发布的《中国企业家法律风险报告》的调研结果显示,对咨询、捐赠等费用、官员旅行、考察、会议等开支的审查并未引起受访企业足够的重视。上述费用开支一旦与对方的职务行为挂钩,极有可能被认定为贿赂款项。

  本文将探讨贿赂犯罪在现实生活中存在哪些样态?公司日常运营中,需要警惕哪些贿赂风险?如何才能有效预防、隔绝风险?

  一、贿赂的多种样态

  行贿犯罪与受贿犯罪是贿赂犯罪的一体两面,请托方与受托方分处于贿赂的两端,当贿赂累计达到法定标准,给予贿赂的一方成立行贿犯罪,索取或收受贿赂并利用职务便利为请托方谋利(或承诺谋利)的一方成立受贿犯罪。在我国,“贿赂”包括货币、物品以及可以用金钱计算的财产性利益。概言之,贿赂犯罪涵盖一切财产性利益输送,包括但不限于下列方式:

  1.交易型贿赂

  某市规划局总工程师肖某,为卜某开发的建设项目在规划设计变更审批、规划验收等方面“开了后门”,后以68万元左右的价格向卜某购买了市值约111万元的房产。这种以明显偏离市场价格进行的,意在让受托方挣得差价的交易,属于“交易型贿赂”。法院认定肖某在该交易中获取的43万元差价,构成受贿罪,卜某构成行贿罪。

  2.坐享其成型贿赂

  “零投资、高收益”可谓“坐享其成”,比如“干股型贿赂”,受托方未出资而获得股份以及以股份分红名义获取的利益;又如“合作投资型贿赂”,以合办公司、合作投资等为名,仅由请托方一方出资,受托方未实际投资和参与经营管理,坐享利润;还如“委托理财型贿赂”,名义上委托请托方投资证券、期货或其他理财,实际上投资成本由请托方自掏腰包,受托方将收益尽收囊中;再如“挂名领薪型贿赂”,请托方给受托方的近亲属、情人等具有特别亲近关系的人安排工作,但是这些人不工作直接获得薪酬。以上林林总总的样态,本质上都是没有付出应有成本,而是与其职权对应的非法获利,均可能涉嫌贿赂犯罪。

  3.借用型贿赂

  “借用型贿赂”即打着借房、借车、借钱的旗号进行利益输送。甲公司与乙公司共同出资组建房产公司,甲公司及其控股子公司根据乙公司的请托,不但为其提供资金拆借、贷款担保,还为其违规分配财政返还款。为表示感谢,乙公司董事长刘某将单位房产“借给”甲公司董事长周某使用,周某在此居住了数年。在本案中,该房产事实上已由周某长期占有、使用,未变更权属登记不影响贿赂犯罪的认定。最终,法院判决建鸿达公司构成单位行贿罪。

  受托方向请托方索要“借款”,或接收请托方的“借款”但无归还意愿的,涉嫌贿赂犯罪,向受托方“借钱”的请托方涉嫌行贿犯罪,被索贿且未获得不正当利益的除外。某建筑公司项目经理田某在省体育局规划财务处副处长何某的帮助下承接了工程,不久,何某以其母亲名义购房,购房款由田某支付。在庭审中,何某声称购房款是其向田某借的,法院认为何某未出具借条,双方从未约定借款期限、利息等事项,事后何某从未有过归还的意思表示和行为,完全不符合正常借款的基本特征,由此判定何某成立受贿罪、田某成立行贿罪。

  4.服务型贿赂

  “受托方享受服务,请托方买单”为服务型贿赂的典型特征。请托方向受托方提供会员服务、以开会研讨名义组织旅游、安排吃喝娱乐、美容保健、支付嫖资等,均在此列。由中纪委制作的专题纪录片《永远在路上》,披露房地产巨头公司万科行贿案,万科某子公司听闻时任青岛日报社党委原副书记王某喜欢足球,主动以虚构“境外考察项目”为幌子为王某某安排赴国外观看世界杯半决赛并旅游数日,累计花费60余万元。“服务型贿赂”虽未直接向受托方送钱送礼,但购买这些服务需要支付金钱,本质上属于财产性利益,构成贿赂。

  5.感情投资型贿赂

  人情往来根植于中国传统社会,逢年过节、红事白事,亲友间小额礼金、礼物往来是传统礼仪。然而,当随礼对象为上级或握有行政权力的官员时,有被认定为贿赂的风险。感情投资型贿赂打破了“一请托一回报”的贿赂常态,以“人情往来”作为掩护,延长了请托事项与输送财物的时间间隔,企图淡化权钱交易的痕迹。司法实践中,法院通常根据双方关系、往来背景、财物金额、是否双向对等、送礼前后是否存在请托事项等因素,区分人情往来与感情投资型贿赂。

  在卢某某行贿案中,某建筑公司董事长卢某某于2001年至2011年春节,多次以拜年为名向县城乡规划建设局副局长、副县长、人大常委主任送礼共计12万元,在庭审中卢某某以人情往来作为辩解。法院认为,虽然卢某某送礼当时未提出具体请托事项,但送礼对象均与其所经营的公司具有行政管理关系,送礼前后存在为涉案公司谋取不正当利益的情况,涉案金额较大,故判定卢某某所在公司成立单位行贿罪。

  二、贿赂风险内外交织

  企业家涉贿的内部风险主要指向雇员。在雇员个人贿赂行为引发对企业追责的案例中,通常包含以下一种或多种情形:(1)雇员是核心部门负责人;(2)贿赂款项出自公司账户;(3)员工享有可自由支配的办事经费;(4)招待费等敏感费用缺乏透明度。

  在以上情形中,如何区分个人犯罪还是单位犯罪?关键在于两点:贿赂是出自于个人还是单位的决定?利益归属是个人还是单位?以行贿犯罪为例,通常员工的行贿行为客观上会使得个人与企业都有获利,此时,如果雇员属于核心部门负责人或者单位的负责人,实践中往往会将员工个人的决定视为单位决定;如果行贿资金来源于公司账户或者公司以各种名义发放或报销的费用,由此可以推断公司默许或者放任行贿行为的,都有作为单位犯罪追究的风险。

  和内部风险相比,企业涉贿的外部风险具有更大的不确定性:行业、域外法律以及上下游商业伙伴等因素都有可能成为风险的源头。海外经营企业难逃“长臂管辖”魔爪,世界银行等银行集团在为我国企业提供资金支持的同时也对项目参与者的腐败行为施加联合制裁,部分国家对企业苛以预防贿赂犯罪的义务,如英国《反贿赂法》设立了“商业组织预防贿赂失职罪”;就商业伙伴而言,无论是供应商、经销商、代理商,还是母子公司、姊妹公司,他们的贿赂前科或诚信危机,与他们之间不规范的合作经营行为都会大幅增加企业的贿赂刑事法律风险。

  三、贿赂风险防控路径——构建反贿赂合规计划

  有效施行的合规计划已被美国、英国、法国、意大利等国列为减轻、免除企业刑事责任的法定事由,我国虽未形成此类激励机制,但在《反不正当竞争法》和司法裁判中已释放信号:有效实施的反贿赂合规计划能彰显企业意志,隔离员工、商业伙伴贿赂风险,阻却行政处罚与刑事追究。

  相继出台的《合规管理体系指南》、《中央企业合规管理指引(试行)》、《企业境外经营合规管理指引》等文件为企业反贿赂的合规计划作出了指引。部分企业也已积极响应,逐步尝试构建内控机制。例如,腾讯制定了《员工阳光行为准则》、阿里巴巴出台了《阿里巴巴集团商业行为准则》、京东设置了反腐合规部并公布了《京东集团反腐败条例》。

  合规计划是系统性工程,包括制度创设、人员配备、明确标准、要求、细化流程、监督执行、定期维护等环节。关于反贿赂合规计划,在企业内部,有以下四项措施可供参考:其一,制定员工手册,明令禁止贿赂,明确业务岗位员工的行为规范。可通过签署承诺书、培训、与职务晋升、薪酬待遇挂钩的考核等措施传达反贿赂政策,加强员工的合规意识;其二,强化资金管理,明确礼品、招待、差旅、捐赠、好处费等敏感费用的标准,对工程承揽、物资采购、融资等高风险业务环节的财务往来留痕,严格资金审批流程;其三,制定针对商业伙伴的合规管理政策,包括诚信度调查、订立明示反贿赂条款的合同、签署风险告知书;其四,企业合规计划的长期有效运行,离不开持续的监督与维护,构建日常监督机制、提供及时、畅通、安全的内部举报通道、创设调查、问责机制同样不容忽视。

  (本文作者介绍:北京和昶律师事务所是一家以刑事辩护和刑事风险防控为主的专业型、研究型律师事务所)

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